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CONFLICT OF LAWS .NET

 

Posted: 02 Mar 2015 06:56 PM PST
By Dr. François Mailhé, maître de conferences, Paris II
Last month, on January 28, the French Cour de cassation decided on a new “Same-sex Marriage” Act international case. After “Thalys babies” in September, the issue was about the authorization to wed a French and a Moroccan nationals, the last of whom citizen of a country prohibiting same-sex marriages.
THE DECISION
The facts were simple indeed. Two men, Dominique, French, and Mohammed, Moroccan, wanted to get married in Jacob-Bellecombette, in the suburbs of Chambéry, France, the city of the 1968 Winter Olympics. The Same-sex Marriage Act had just been passed in Parliament, and it was understood as having created a “right to marry” for all, that is for homosexual as well as heterosexual couples (the Act is also known as the “Marriage for all” Act), and for foreigners and French alike. Indeed, Article 202-1 Civil code (C.Civ.) read, at the time:
The qualities and conditions necessary to be able to contract marriage are governed, for each spouse, by his personal law.
Nevertheless, two persons of the same sex may contract marriage when, for at least one of them, either his personal law, or the law of the State within which he has his domicile or his residence, permits it”.
Obviously, since Dominique was French and they both lived in France, the condition of Article 202-1 C.civ. was fulfilled.  Unforunately, it was not applicable to the case. Indeed, France and Morocco have signed abilateral convention, on August 10, 1981, concerning personal and family status and judicial cooperation. Sure enough, this “right to wed” therefore knew exceptions, those compelled by the pyramid of norms: where there existed provisions of international source providing solutions for conflict of marriage law, these solutions would prevail over Article 202-1 C.civ. It had actually even been expressly written down in the draft Act, only to be later written off by the Senate on the ground that the principle of hierarchy of norms enshrined in Article 55 of the Constitution made it irrelevant.
That was until January 28, 2015. In a highly advertised decision, the Cour de cassation decided that:
«  […] if, according to Article 5 of the Franco-Moroccan Convention […] substantial conditions such as prohibitions to marriage, are governed for each future spouse by the law of the State he is a citizen of, its Article 4 outlines that one of the contracting States laws may be set aside by the courts of the other State if it is manifestly incompatible with its public policy ; […] that is the case of the applicable Moroccan law opposed to the marriage of two persons of the same-sex when, for at least one of them, either his personal law, the law of the State of his domicile or that of his residence allows it ».
Dominique and Mohammed are therefore allowed to wed. What now?
 AN ANALYSIS
At first glance the decision may appear complex but on the whole quite conventional. The Court, after all, only uses the public policy exception allowed by the Convention itself. The solution, therefore, would be specific to the Convention itself, and Morocco only could be concerned by the decision.
The originality of this exception, though, is surprising. This public policy exception is not an absolute exception. It doesn’t purport to create an absolute “right to wed”. Instead, it depends upon the recognition of same-sex wedding in one of the following States: that of the domicile, the residence or the nationality of at least one of the spouses. This originality calls for three observations, the first about conflict of norms, the second about the scope of this exception, the last about the nature and development of this kind of exception in Europe.
1/ The first observation concerns the phrasing of the public policy clause at play. Indeed, if the Cour de cassation refers to Article 4 of the Convention to justify this surprising exception, its wording is actually grounded in Article 202-1 C.civ. itself. Comparing both this paragraph of the decision and the second paragraph of Article 202-1 C.civ. makes the relationship quite obvious: the exact same words were employed for both of them. Of course, one could say any public policy exception is the political safety valve that Courts may design as they think fit. Why not designing on the basis of Article 4 of the Convention what is now written in Article 202-1 C.civ.? The blog format is perfect for such an assertion since this seems open to debate, but I would like to propose a negative answer.
In its letter, first, Article 4 is designed as a quite classical public policy exception. “The law of one of both States applicable under the Convention may only be set aside by the Courts of the other State if it is manifestly incompatible with its public policy”. Words have some weight, though, and it seems necessary to notice that it requires a “manifest” incompatibility. The discussion of this word’s value in the context of Article 21 Rome I Regulation should at least raise the attention. And anyway, how can a violation of a public policy exception be “manifest” if it requires checking a potentially foreign law?
In its spirit, second, the solution is nothing less than a levelling of the situations. The Cour de cassation refused to differentiate situations according to the applicable norms when, apart from the nationality of the parties, the situations don’t differ. But isn’t it the purpose of such conventions to treat citizens differently when their States together agreed to do so? Should the teleological rationale of such mechanism (to exclude the applicable law to defend certain values) eventually level down any and all such clauses, even those more restrictive than the others?
2/ This leads me to the second observation: this exception cannot be limited to the Franco-Moroccan convention. France has ratified identical bilateral conventions with Poland, Vietnam and the former Yugoslavia (which now concerns Slovenia, Bosnia, Serbia and Montenegro).  Laos, Cambodia, Tunisia, Madagascar and Algeria have each also entered into similar conventions and though this last group of conventions has no public policy clause, it is still considered available in the silence of the texts. Citizens from all these countries now beneficiate from this “right to wed”, even if their countries either ignore or even penalize homosexuality: the policy reasons for which Article 202-1 C.civ. took the guise of the convention are not specific to French-Moroccan relations.
3/ The third observation is more about of this very “specific clause of public policy” (Rigaux and Fallon, n°7.54) that was first developed in Belgium (Article 46, Private International Law Act, 2004) and served as an inspiration to the French Act.
There is an ambiguity as to the nature of this clause. In France, some have characterized it as a positive public policy exception, defending the “right” implemented in the law instead of negatively protecting some values of the society. Noting that Article 202-1 C.civ. does not stop at setting aside the prohibitive law but actually gives the exact answer to the problem, some have characterized it as a substantial provision, not a conflict one. Actually, the debate doesn’t seem of great importance : it may be both. Since the effect of the rule is an exclusion of the applicable law to be replaced by the Court’s lex fori, it is a public policy exception. Since the effect of the rule is to make sure same-sex marriages are not declared void or prevented in France on this specific ground, it is a substantive rule.  When a substantive provision may exclude the application of an opposite foreign solution, the border between notions gets blurred.
But whatever the characterization of the clause, its originality needs to be emphasized. Because they defend what is perceived as a sort of individual right still very variously regarded abroad, Article 202-1 C.civ. as well as Article 46 Belgian law are not absolute in their rejecting prohibitive foreign laws. They require a connection to a State which defends the same right. It looks, therefore, like an application of Inlandsbezihung. But this is a very special one, since Inlandsbezihung requires a unilateral connection with the State of the forum. Here the connection is bilateral, with any State which accepts same-sex marriages. It is as if the French and Belgian legal systems defended that solution only insofar as it gets support from a State that is connected to the case. Truly enough, this State will most often be the French State itself, since the several connecting factors listed in Article 202-1 C.civ. will frequently lead to that country. But a French judge asked to decide on the alleged invalidity of a same-sex marriage of two Moroccan nationals, residing and married in the Netherlands, would have to set aside Moroccan law on this public policy ground because Dutch law recognizes same-sex marriages.  If this clause is a real public policy clause, and public policy clauses defend values of the connected legal order, then this clause doesn’t defend French values. It defends the values of an international community, and stands as a sort of truly international public policy, a transnational public policy…
Food for thoughts, and I hope for reactions on this blog.
     

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PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA PRIMEIRA REGIÃO

SEÇÃO JUDICIÁRIA DO DISTRITO FEDERAL

Processo N° 0054466-75.2011.4.01.3400 - 20ª VARA FEDERAL

Nº de registro e-CVD 00108.2015.00203400.1.00224/00128

SENTENÇA/2015 – TIPO A

PROCESSO : 54466-75.2011.4.01.3400

CLASSE 7100 : AÇÃO CIVIL PÚBLICA

AUTOR : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

RÉ : UNIÃO FEDERAL

SENTENÇA

Trata-se de ação civil pública ajuizada pelo Ministério Público Federal em face da

União Federal e, como litisconsorte passivo, CESARI BATTISTI, objetivando seja declarada a

nulidade do ato de concessão do visto de permanência deste no Brasil, bem como seja

determinado à União que implemente o procedimento de deportação aplicável ao caso.

Aduz, em suma, que Cesare Battisti foi condenado pela justiça italiana à prisão

perpétua, em razão de crimes cometidos quando integrava o PAC – Proletariados Armados pelo

Comunismo. Tornara-se foragido, tendo sido preso na França em 1991. Em 2004, fugiu para o

Brasil. Em 2007 foi preso na cidade do Rio de Janeiro, sendo posteriormente transferido para

Brasília. A embaixada italiana solicitou perante o Itamaraty a sua prisão preventiva para fins de

extradição.

Afirma que o Brasil e a Itália firmaram o Tratado de Extradição em 17/10/89, que foi

internalizado no ordenamento jurídico brasileiro com a promulgação do Decreto nº 863/93, e em

cumprimento ao art. 13 do tratado e art. 82 da lei 6.815/1980 (Estatuto do Estrangeiro) o então

Ministro da Justiça encaminhou o documento relativo ao processo de extradição ao Supremo

Tribunal Federal, que emitiu ordem de prisão, cumprida pela Polícia Federal em março/2007. Após

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A autenticidade deste poderá ser verificada em http://www.trf1.jus.br/autenticidade, mediante código 49778263400210.

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a prisão, foi denunciado por uso de passaporte falso, o que resultou na ação penal nº

2007.51.01.804297-5, em trâmite perante a 2ª Vara Federal Criminal da Seção Judiciária do Rio

de Janeiro.

Diz que o STF entendeu que os delitos cometidos pelo estrangeiro não se

caracterizam como crimes políticos, competindo-lhe somente examinar a legalidade e a

procedência do pedido, e ao Presidente da República, em ato político, decidir pela execução ou

não da extradição, observados os termos e os limites do Tratado. Assim, o então Presidente da

República, Luís Inácio Lula da Silva, no último dia do seu governo, em 31/12/2010, negou a

extradição de Cesare Battisti ao Estado italiano, o que implicou em sua permanência no Brasil,

fazendo-se necessária por parte da União, uma desesperada tentativa de regularização jurídica

da estada do estrangeiro no País, pois do ponto de vista migratório, o estrangeiro não possuía

status de refugiado, não foi extraditado pelo Presidente da República e, ainda, reponde por crime

de falso no Brasil.

Diz que em face dessa circunstância, Cesare Battisti pleiteou perante o Conselho

Nacional de Imigração, órgão vinculado do Ministério do Trabalho em Emprego, documento que

atestasse a legalidade de sua permanência no Brasil, o que, com base em parecer da AGU,

culminou na concessão de autorização de permanência.

Assevera a ilegalidade deste ato do Conselho Nacional de Imigração, que

contrariou norma de observância obrigatória, qual seja, a lei 6.815/80, que estipula em seu art. 7º,

que não se concederá visto a estrangeiro condenado ou processado em outro país por crime

doloso (o que foi expressamente reconhecido pelo STF), passível de extradição segundo a lei

brasileira.

Destaca que não pretende com a presente lide analisar o mérito da decisão do

Chefe do Poder Executivo, porém, é certo que esta não tem o condão de alterar a natureza

jurídica dos crimes praticados pelo referido estrangeiro para “não extraditáveis”, visto que esta

competência é exclusiva do STF, que declarou que os crimes praticados são sujeitos à extradição,

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e que, desse modo, sendo os crimes dolosos e sujeitos a extradição segundo a lei brasileira, não

há que se concedido visto de estrangeiro a Cesare Battisti, porém, o Conselho Nacional de

Imigração, alegando a genuinidade do caso, ignorou o disposto no art. 7º, inc. IV, da lei 6.815/80 e

concedeu autorização de permanência definitiva no Brasil ao italiano, decisão esta que padece de

vício de legalidade, mostrando-se nula desde a sua origem.

O autor menciona o instituto da deportação e destaca que este se amolda

perfeitamente à situação, vez que a sua permanência no país é ilegal e sem possibilidade de

regularização em razão de sua condenação por crimes dolosos passíveis de extradição (art. 7º, IV,

da lei 6.815/80) , além de ter entrado no Brasil de forma irregular.

Afirma a inaplicabilidade do art. 63 da referida lei, que determina que não se

procederá à deportação se implicar em extradição inadmitida pela lei brasileira, pois, in casu, o

STF já firmou o entendimento de que os crimes praticados pelo estrangeiro são comuns e,

portanto, passíveis de extradição pela ordem constitucional brasileira.

Por fim, sustenta que os institutos da deportação e da extradição não se

confundem, ressaltando que não se cogita realizar a entrega de Cesare Battisti ao seu país de

nacionalidade, pois a extradição foi negada pelo Presidente da República, mas a deportação, nos

termos do art. 58 do Estatuto do Estrangeiro, que estabelece que a deportação far-se-á para o

país da nacionalidade ou de procedência do estrangeiro, ou para outro que consinta em recebêlo.

Alega que antes de fugir para o Brasil o referido estrangeiro residiu por longos

anos no México e, por último, na França, países estes que corresponderiam para fins de

deportação, como locais de procedência do estrangeiro.

Inicial instruída com os documentos de fls. 18/90.

Foi determinada a integração de Cesare Battisti à lide (fl. 92, 94v e 95).

Citado, o réu apresentou a contestação de fls. 154/168, arguindo, preliminarmente,

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inépcia da inicial sob o argumento de que a causa de pedir está em desacordo com a norma

processual, dificultando a defesa, e, ainda, descabimento da ação civil pública, que não visa à

proteção de interesse difuso ou coletivo. No mérito, sustenta o não cabimento da deportação, em

face da decisão administrativa definitiva do Presidente da República, e que, ao decidir pela nãoextradição,

o Estado brasileiro assumiu uma contraprestação destinada a prover a consequente

regularização de sua permanência no território. Ao final, requer a improcedência do pedido.

A União apresentou a contestação de fls. 174/225, afirmando que diante da

decisão do Supremo Tribunal Federal o Presidente da República exerceu a discricionariedade que

lhe incumbia legitimamente; a discussão sobre a natureza jurídica do ato que confere a

permanência do estrangeiro no país representa necessariamente em rediscutir o tópico do

julgamento da Excelsa Corte que confere a discricionariedade o Presidente da República.” (fl. 176)

Ressalta, ainda, que a situação é sui generis, e que a concessão da permanência

no Brasil não implicou na concessão de visto ao estrangeiro, uma vez que este é sempre

concedido antes do ingresso no país, e assim, considerando a natureza atípica da situação, o

caso é de permanência do estrangeiro independentemente de visto, o que encontra previsão na

Resolução Normativa 27/1998, art. 1º, § 1º.

Diz que não há que se falar em deportação, porquanto a regra invocada pelo autor

(art. 7º, inciso IV da lei 6.815/90) se aplica em hipóteses de entrada de estrangeiro por ocasião da

concessão do “visto”, o que não é o caso.

Por fim, destaca que a deportação do estrangeiro violaria a decisão política do

Presidente da República que negou a extradição.

Réplica – fls. 237/238v.

Na fase de especificação de provas (fl. 247) o autor e a União nada requereram

(fls. 254 e 256). O litisconsorte Cesare Battisti requereu a produção de prova testemunhal (fls.

250/251), que foi indeferida (fl. 257).

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É o relatório. DECIDO.

Afasto a preliminar de inépcia da petição inicial, tendo em vista que as razões

invocadas pelo litisconsorte são pertinentes ao mérito da demanda.

Também não há que se falar em inadequação da via eleita, tendo em vista que

conforme esclarecido pelo autor “o interesse defendido refere-se à deportação de um estrangeiro

que permanece de forma ilegal no território brasileiro, sendo este um ato ilegal lesivo a toda a

sociedade brasileira” (fl. 238), inserindo-se, portanto, na finalidade da norma que é a proteção dos

interesses difusos e coletivos ou individuais homogêneos.

Passo à análise do mérito.

O pedido merece provimento.

De fato, ao julgar a extradição de Cesare Battisti – processo nº 1085 -, de autoria

do Governo italiano, o Supremo Tribunal Federal deferiu o pedido, porém, entendeu que caberia

ao Presidente da República um juízo discricionário em executá-la, ou não, o que culminou com a

concessão de permanência deste no país, não obstante estivesse em situação totalmente

irregular.

No referido julgamento, o STF entendeu ser possível a extradição, considerando

que os crimes cometidos pelo estrangeiro em seu país, pelos quais foi condenado, são crimes

comuns e não políticos, não se justificando a concessão de refúgio aqui no Brasil, visto que se

trata de mera resistência do réu à necessidade de execução das penas.

A propósito, transcrevo o respectivo acórdão, verbis:

EMENTA: 1. EXTRADIÇÃO. Passiva. Refúgio ao extraditando. Fato excludente

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do pedido. Concessão no curso do processo, pelo Ministro da Justiça, em recurso

administrativo. Ato administrativo vinculado. Questão sobre sua existência

jurídica, validade e eficácia. Cognição oficial ou provocada, no julgamento da

causa, a título de preliminar de mérito. Admissibilidade. Desnecessidade de

ajuizamento de mandado de segurança ou outro remédio jurídico, para esse fim,

Questão conhecida. Votos vencidos. Alcance do art. 102, inc. I, alínea "g", da CF.

Aplicação do art. 3º do CPC. Questão sobre existência jurídica, validez e eficácia

de ato administrativo que conceda refúgio ao extraditando é matéria preliminar

inerente à cognição do mérito do processo de extradição e, como tal, deve ser

conhecida de ofício ou mediante provocação de interessado jurídico na causa.

2.EXTRADIÇÃO. Passiva. Refúgio ao extraditando. Concessão no curso do

processo, pelo Ministro da Justiça. Ato administrativo vinculado. Não

correspondência entre os motivos declarados e o suporte fático da hipótese legal

invocada como causa autorizadora da concessão de refúgio. Contraste, ademais,

com norma legal proibitiva do reconhecimento dessa condição. Nulidade absoluta

pronunciada. Ineficácia jurídica conseqüente. Preliminar acolhida. Votos vencidos.

Inteligência dos arts. 1º, inc. I, e 3º, inc. III, da Lei nº 9.474/97, art. 1-F do Decreto

nº 50.215/61 (Estatuto dos Refugiados), art. 1º, inc. I, da Lei nº 8.072/90, art. 168,

§ único, do CC, e art. 5º, inc. XL, da CF. Eventual nulidade absoluta do ato

administrativo que concede refúgio ao extraditando deve ser pronunciada,

mediante provocação ou de ofício, no processo de extradição.

3. EXTRADIÇÃO. Passiva. Crime político. Não caracterização. Quatro

homicídios qualificados, cometidos por membro de organização

revolucionária clandestina. Prática sob império e normalidade institucional

de Estado Democrático de direito, sem conotação de reação legítima contra

atos arbitrários ou tirânicos. Carência de motivação política. Crimes

comuns configurados. Preliminar rejeitada. Voto vencido. Não configura

crime político, para fim de obstar a acolhimento de pedido de extradição,

homicídio praticado por membro de organização revolucionária clandestina,

em plena normalidade institucional de Estado Democrático de direito, sem

nenhum propósito político imediato ou conotação de reação legítima a

regime opressivo.

4. EXTRADIÇÃO. Passiva. Executória. Pedido fundado em sentenças

definitivas condenatórias por quatro homicídios. Crimes comuns. Refúgio

concedido ao extraditando. Decisão administrativa baseada em motivação

formal de justo receio de perseguição política. Inconsistência. Sentenças

proferidas em processos que respeitaram todas as garantias

constitucionais do réu. Ausência absoluta de prova de risco atual de

perseguição. Mera resistência à necessidade de execução das penas.

Preliminar repelida. Voto vencido. Interpretação do art. 1º, inc. I, da Lei nº

9.474/97. Aplicação do item 56 do Manual do Alto Comissariado das Nações

Unidas - ACNUR. Não caracteriza a hipótese legal de concessão de refúgio,

consistente em fundado receio de perseguição política, o pedido de extradição

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para regular execução de sentenças definitivas de condenação por crimes

comuns, proferidas com observância do devido processo legal, quando não há

prova de nenhum fato capaz de justificar receio atual de desrespeito às garantias

constitucionais do condenado.

5. EXTRADIÇÃO. Pedido. Instrução. Documentos vazados em língua estrangeira.

Autenticidade não contestada. Tradução algo deficiente. Possibilidade, porém, de

ampla compreensão. Defesa exercida em plenitude. Defeito irrelevante. Nulidade

inexistente. Preliminar repelida. Precedentes. Inteligência do art. 80, § 1º, da Lei

nº 6.815/80. Eventual deficiência na tradução dos documentos que, vazados em

língua estrangeira, instruem o pedido de extradição, não o torna inepto, se não

compromete a plena compreensão dos textos e o exercício do direito de defesa.

6. EXTRADIÇÃO. Passiva. Executória. Extensão da cognição do Supremo

Tribunal Federal. Princípio legal da chamada contenciosidade limitada. Amplitude

das questões oponíveis pela defesa. Restrição às matérias de identidade da

pessoa reclamada, defeito formal da documentação apresentada e ilegalidade da

extradição. Questões conexas sobre a natureza do delito, dupla tipicidade e duplo

grau de punibilidade. Impossibilidade conseqüente de apreciação do valor das

provas e de rejulgamento da causa em que se deu a condenação. Interpretação

dos arts. 77, 78 e 85, § 1º, da Lei nº 6.815/80. Não constitui objeto cognoscível de

defesa, no processo de extradição passiva executória, alegação de insuficiência

das provas ou injustiça da sentença cuja condenação é o fundamento do pedido.

7. EXTRADIÇÃO. Julgamento. Votação. Causa que envolve questões

constitucionais por natureza. Voto necessário do Ministro Presidente do Supremo

Tribunal Federal. Preliminar rejeitada. Precedentes. O Ministro Presidente do

Supremo Tribunal Federal tem sempre voto no julgamento dos processos de

extradição.

8. EXTRADIÇÃO. Passiva. Executória. Deferimento do pedido. Execução.

Entrega do extraditando ao Estado requerente. Submissão absoluta ou

discricionariedade do Presidente da República quanto à eficácia do acórdão

do Supremo Tribunal Federal. Não reconhecimento. Obrigação apenas de agir

nos termos do Tratado celebrado com o Estado requerente. Resultado

proclamado à vista de quatro votos que declaravam obrigatória a entrega do

extraditando e de um voto que se limitava a exigir observância do Tratado. Quatro

votos vencidos que davam pelo caráter discricionário do ato do Presidente da

República. Decretada a extradição pelo Supremo Tribunal Federal, deve o

Presidente da República observar os termos do Tratado celebrado com o Estado

requerente, quanto à entrega do extraditando.

Em conseqüência, tendo o Presidente da República decidido pela não extradição, e

com a finalidade de regularizar a situação jurídica da estada do estrangeiro no país, o Conselho

Nacional de Imigração lhe concedeu o direito de permanência, fundamentado na situação especial

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do caso, com base na resolução normativa nº 27/98, verbis:

Resolução Normativa nº 27, de 25 de novembro de 1998

Disciplina a avaliação de situações especiais e casos omissos pelo Conselho

Nacional de Imigração.

O CONSELHO NACIONAL DE IMIGRAÇÃO, instituído pela Lei nº 8.490, de 19

de novembro de 1992, no uso das atribuições que lhe confere o Decreto nº 840,

de 22 de junho de 1993, resolve:

Art. 1º Serão submetidas ao Conselho Nacional de Imigração as situações

especiais e os casos omissos, a partir de análise individual.

§ 1º Serão consideradas como situações especiais aquelas que, embora não

estejam expressamente definidas nas Resoluções do Conselho Nacional de

Imigração, possuam elementos que permitam considerá-las satisfatórias para a

obtenção do visto ou permanência.

Cumpre registrar, primeiramente, que o poder normativo das resoluções assim

como dos decretos, na qualidade de normas de hierarquia inferior, não pode disciplinar matéria

reservada à lei, ou seja, extrapolar os limites da reserva legal e, assim, não podem inovar no

ordenamento jurídico, criando situações jurídicas não previstas em lei.

Por certo, quando o dispositivo supracitado se refere a situações especiais se

restringe àquelas que se apresentam em perfeita consonância com a lei. Não se admitindo, como,

no caso, que tenha o condão de transmutar em legal e legítima situação que contraria

frontalmente comando legal expresso. Assim, se o Estatuto do Estrangeiro - Lei 6.815/80, art. 7º

-, impede a concessão de visto a estrangeiro condenado em outro país por crime doloso, à toda

evidência, essa imposição não poderá ser ultrapassa e mesmo olvidada sob a alegação de estar

abrigada em Resolução, no caso em comento, a Resolução Normativa nº 27/98, que conforme

dito, sendo norma de caráter inferior, não tem aptidão jurídica para se sobrepor à norma de

hierarquia superior.

De fato, no caso concreto, tal como afirmado pelo autor, o ato do Conselho

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Nacional de Imigração -CNI que concedeu a Cesare Battisti, visto de permanência definitiva no

Brasil, contrariou norma de observância obrigatória, qual seja, a lei nº 6.815/80, que estipula em

seu art. 7º, que não se concederá visto a estrangeiro condenado ou processado em outro país por

crime doloso (o que foi expressamente reconhecido pelo STF), passível de extradição segundo a

lei brasileira.

A propósito, transcrevo o referido dispositivo:

Art. 7º Não se concederá visto ao estrangeiro:

IV - condenado ou processado em outro país por crime doloso, passível de

extradição segundo a lei brasileira; ou

Por outro lado, o Estatuto do Estrangeiro (lei 6.815/80), dispõe em seus arts. 57 e

58 o seguinte:

Art. 57. Nos casos de entrada ou estada irregular de estrangeiro, se este não se

retirar voluntariamente do território nacional no prazo fixado em Regulamento,

será promovida sua deportação. (Renumerado pela Lei nº 6.964, de 09/12/81)

§ 1º Será igualmente deportado o estrangeiro que infringir o disposto nos artigos

21, § 2º, 24, 37, § 2º, 98 a 101, §§ 1º ou 2º do artigo 104 ou artigo 105.

§ 2º Desde que conveniente aos interesses nacionais, a deportação far-se-á

independentemente da fixação do prazo de que trata o caput deste artigo.

Art. 58. A deportação consistirá na saída compulsória do estrangeiro.

(Renumerado pela Lei nº 6.964, de 09/12/81)

Parágrafo único. A deportação far-se-á para o país da nacionalidade ou de

procedência do estrangeiro, ou para outro que consinta em recebê-lo.

Aplica-se ao presente caso os dispositivos legais ora transcritos, vez que, além de

existir óbice legal à concessão de permanência do estrangeiro no Brasil – condenação em outro

país por crime doloso passível de extradição segundo a lei brasileira -, a situação se amolda à

hipótese de deportação, em face da situação irregular em que se encontra.

Relevante observar, que conforme bem ressaltado na inicial, os institutos da

deportação e da extradição não se confundem, pois a deportação não implica em afronta à

decisão do Presidente da República de não extradição, visto que não é necessária a entrega do

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estrangeiro ao seu país de nacionalidade, no caso a Itália, podendo ser para o país de

procedência ou outro que consinta em recebê-lo (parágrafo único do art. 58, antes transcrito).

Tem-se, assim, que a discussão sobre a natureza jurídica do ato que confere a

permanência do estrangeiro no país não reabre a questão já decidida pela Suprema Corte, que

conferiu tal discricionariedade ao Presidente da República, pois esta foi no sentido de não

execução da extradição, ou seja, na não entrega de Cesare Battisti ao Governo italiano, enquanto

que o que se busca com a presente demanda é a deportação.

De fato, não tem a menor pertinência a alegação da União no sentido de que, in

casu, não se trata de concessão de visto, mas de permanência uma vez que o estrangeiro já

ingressou no país, pois o disposto nos artigos 4º e 5º no Estatuto do Estrangeiro – lei nº 6.815/80

– e seu decreto regulamentados, visam normatizar a permanência de qualquer estrangeiro no

Brasil, seja a que título for.

Nestes termos, verbis:

Lei 6.815/90

Art. 4º Ao estrangeiro que pretenda entrar no território nacional poderá ser

concedido visto:

I - de trânsito;

II - de turista;

III - temporário;

IV - permanente;

V - de cortesia;

VI - oficial; e

VII - diplomático.

Parágrafo único. O visto é individual e sua concessão poderá estender-se a

dependentes legais, observado o disposto no artigo 7º.

Art. 5º Serão fixados em regulamento os requisitos para a obtenção dos vistos de

entrada previstos nesta Lei.

Decreto nº 86715/81

Art . 2º - A admissão do estrangeiro no território nacional far-se-á mediante a

concessão de visto:

I - de trânsito;

II - de turista;

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III - temporário;

IV - permanente;

V - de cortesia;

VI - oficial; e

VII - diplomático.

§ 1º - Os vistos serão concedidos no exterior, pelas Missões diplomáticas,

Repartições consulares de carreira, Vice-Consulados e, quando autorizados pela

Secretaria de Estado das Relações Exteriores, pelos Consulados honorários.

§ 2º - A Repartição consular de carreira, o Vice-Consulado e o Consulado

honorário somente poderão conceder visto de cortesia, oficial e diplomático,

quando autorizados pela Secretaria de Estado das Relações Exteriores.

§ 3º - No caso de suspensão de relações diplomáticas e consulares, os vistos de

entrada no Brasil poderão ser concedidos por Missão diplomática ou Repartição

consular do país encarregado dos interesses brasileiros.

Ademais, a hipótese não se enquadra nos casos excepcionais referidos no Decreto

840/93, cujo art. 1º ora transcrevo, nem tampouco na Resolução Normativa nº 27/1997, já

transcrita anteriormente.

Art. 1° Ao Conselho Nacional de Imigração, órgão de deliberação coletiva,

integrante do Ministério do Trabalho, nos termos da Lei n° 8.490, de 19 de

novembro de 1992, compete:

VII - dirimir as dúvidas e solucionar os casos omissos, no que diz respeito a

imigrantes;

No presente caso, trata-se, na verdade, de estrangeiro em situação irregular no

Brasil, e que por ser criminoso condenado em seu país de origem por crime doloso, não tem o

direito de aqui permanecer, e portanto, não faz jus à obtenção nem de visto nem de permanência.

Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE O PEDIDO para declarar nulo o ato de

concessão de permanência de Cesare Battisti no Brasil e determinar à União que implemente o

procedimento de deportação aplicável ao caso.

Sem custas e honorários advocatícios.

Publique-se. Registre-se. Intimem-se.

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Brasília, 26 de fevereiro de 2015

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Juíza Federal Titular da 20ª Vara/DF

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